Discussões prévias sobre a Lei de Distrato Imobiliário - Lei 13.786 de 2018 e o momento de sua aplicabilidade

O mercado imobiliário carecia de legislação específica para tratar sobre os temas que circundam as peculiaridades deste ramo comercial, os quais eram genericamente balizados pelas legislações de nºs 4.591, de 16 de dezembro de 1964 (dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias), e 6.766, de 19 de dezembro de 1979 (Dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano e dá outras Providências), bem como pela jurisprudência proferida pelos juízes singulares, tribunais de segunda instância e, por fim, pelo Superior Tribunal de Justiça.

Somente em 27 de dezembro de 2018 foi sancionada pelo Presidente Michel Temer a Lei 13.786/2018 e publicada no dia 28 do mesmo mês e ano, a qual passou a disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária ou em parcelamento de solo urbano (Loteamento).

Antes da aprovação, publicação e vigência da Lei 13.786 de dezembro de 2018, várias particularidades foram debatidas no Congresso Nacional mediante apresentação de projetos de lei por Deputados, cujo objeto de discussão permeava os seguintes temas: o percentual de retenção dos valores pagos pelos adquirentes das unidades imobiliárias ou lotes; devolução imediata das parcelas pagas pelos promitentes compradores quando da resolução do contrato; resolução por culpa exclusiva do promitente vendedor ou construtor, o qual deveria devolver os recursos de forma imediata e integral; normas para resolução de contratos de promessa de compra e venda de bens imóveis em incorporação ou loteamentos; atraso injustificado na entrega do empreendimento autorizaria a rescisão contratual de promessa de compra e venda de imóvel e a devolução das parcelas pagas de forma integral e imediata sem a retenção de qualquer percentual a título de arras ou taxa de administração; e, por fim, disposições sobre informações adequadas, prazo para entrega, indenização dos custos no caso de distrato ou resolução contratual motivada por inadimplemento de obrigações dos contratantes nos contratos de compra e venda, promessa de compra e venda, cessão ou promessa de cessão de imóveis submetidos a incorporação imobiliária.

O Projeto de Lei nº 1.220, de 2015, de autoria do Deputado Celso Russomanno, pretendeu, portanto, regulamentar a resolução da promessa de compra e venda em incorporação imobiliária com a retenção de até 10% (dez por cento) do valor pago por parte da incorporadora, além do estabelecimento de prazos para o pagamento dos valores devidos em caso de restituição; possibilidade de retenção de valores pela incorporadora em situações nas quais o adquirente seja inadimplente; a forma de restituição, dentre outras disposições.

Segundo informações contidas no Parecer emitido pela Comissão de Defesa do Consumidor datado de 12 de dezembro de 2017[1]:

Foram apensados ao projeto, o Projeto de Lei nº 2.616, de 2015, de autoria do Deputado Marcos Soares, que “Dispõe sobre a proibição de retenção integral ou a devolução ínfima das parcelas pagas pelo promitente comprador quando da rescisão unilateral de contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária e dá outras providências”, o Projeto de Lei nº 3.098, de 2015, de autoria do Deputado Carlos Manato, que “Disciplina a devolução de valores no caso de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel”, e por fim, o Projeto de Lei nº 8.667, de 2017, de autoria do Deputado Julio Lopes e outros, que “Dispõe sobre normas para a resolução de contratos de promessas de compra e venda de bens imóveis em incorporação ou em loteamento.

Tratou-se, portanto, de variadas circunstâncias presentes no cotidiano do mercado imobiliário que demandavam uma legislação sensível às particularidades mencionadas, visando a garantia dos consumidores e das empresas aptas a amenizar a propositura de ações no Poder Judiciário para discutir temas relevantes com impactos diretos na economia brasileira.

A finalidade precípua deste regramento é proporcionar o acesso à moradia de forma segura e equilibrada aos consumidores, uma vez que há um cronograma de entrega das unidades imobiliárias pelas incorporadoras, que se valem dos recursos disponíveis do sistema financeiro e da boa administração, especialmente aqueles advindos do pagamento das parcelas do preço pelos consumidores e financiamentos bancários, fortemente utilizados pelas empresas em seus projetos construtivos.

Conforme ressaltado no Parecer da Comissão de Defesa do Consumidor:

(...) a resolução dos contratos de compra por número expressivo de adquirentes e seu pleito de devolução praticamente integral, impactam severamente o fluxo de caixa do empreendimento, podendo comprometer o andamento das obras e até mesmo a obtenção de financiamento bancário.

Sem a menor dúvida esses regramentos são importantes à dinâmica do mercado imobiliário e a circulação financeira da economia brasileira, que sofreu um baque astronômico oriundo dos distratos ocorridos, principalmente, a partir de 2012 com reflexos nefastos no ano de 2014 ensejadores de diversas recuperações judiciais de incorporadoras e construtoras renomadas por ausência de caixa ou fundos. Parte desse caos teve como mola propulsora o entendimento firmado pela especializada 2ª seção do STJ ao editar a súmula 543, regulamentando como deve ser a decisão judicial sobre a “resolução” nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis submetido ao Código de Defesa do Consumidor. A propósito, transcreve-se o teor:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Somente para fins de nota, o termo “resolução” contida na Súmula suso transcrita foi posto de forma equivocada por significar, em termos técnicos, o inadimplemento culposo ou oriundo de caso fortuito e força maior por meio de dissolução contratual, quando na verdade, o termo correto deveria ser “resilição” contratual. Tal termo se funda no desfazimento de um contrato por simples manifestação de vontade de uma ou ambas as partes, seja ela na forma bilateral (Distrato – art. 472, do Código Civil vigente) ou unilateral (Denúncia – art. 473, do Código Civil vigente). Ou seja, não há nessa hipótese descumprimento ou inadimplemento contratual.

Somado-se a isso, em análise à primeira passagem da referida súmula, consta-se, expressamente, que tal entendimento está submetido aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, consumidor este na qualidade de destinatário final da unidade imobiliária, não sendo aplicado tal entendimento ao perfil do comprador que adquire o bem para investimento, e não para uso próprio.

Ademais, retomando-se o tema afeto a restituição de valores,, deixou-se em aberto na jurisprudência o percentual a ser devolvido ao comprador desistente, sendo aquele estimado pelos tribunais entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) dos valores efetivamente pagos, já que o imóvel poderá retornar ao mercado novamente.

Ademais disso, há que se pontuar ainda que, ao longo da tramitação do Projeto de Lei nº 1.220/2015, os Deputados já haviam aprovado o texto, sob a relatoria de Jose Stédile (PSB-RS), em junho de 2018, sendo manifestado pelo Plenário parecer positivo pela Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços – CDEICS –, Comissão de Defesa do Consumidor – CDC e Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania – CCJC, à aprovação das nove emendas sugeridas pelo Senado Federal, por guardarem constitucionalidade, juridicidade e boa técnica legislativa.

O principal ponto do projeto era o aumento da multa que poderia ser retida pela incorporadora em caso de desistência da compra. Com a aprovação do texto substitutivo do relator, a margem subiu para 50% (cinquenta por cento) quando a construção estiver em regime de patrimônio de afetação[2] (art. 31-A, da Lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004):

pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.

Em casos de imóveis sem esse regime, a multa é limitada a 25% do valor pago e deve ser paga em até 180 dias. O mesmo prazo é o máximo de atraso na entrega permitido. O projeto de lei previu até 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação sem multa ou motivo de rescisão contratual se houver cláusula sobre o tema. Depois desses seis meses, o comprador poderia rescindir o pacto e receber todos os valores pagos corrigidos em até 60 dias após o distrato. Caso escolhesse continuar com o empreendimento mesmo com atraso na entrega do imóvel, o mutuário receberia uma indenização de 1% (um por cento) do valor pago à incorporadora para cada mês ultrapassado do prazo.

Diante do esboço jurídico ora pincelado foram acrescidos à Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964,os artigos 35-A, 43-A e 67-A ao disciplinar informações contidas no caput, respectivamente:

a) a obrigatoriedade de quadro resumo nos contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária, sob pena de caracterização de justa causa para rescisão contratual por parte do adquirente;

b) a possibilidade de entrega em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, sob pena de não dar causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador;

c) e por fim, em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente, as previsões contidas em seus incisos, quais sejam: integralidade da comissão de corretagem, pena convencional , que não excederá a 25% (vinte e cinco por cento), quantias correspondentes aos impostos reais incidentes sobre o imóvel; cotas de condomínio e contribuições devidas a associações de moradores; valor correspondente a fruição do imóvel, equivalente a 0,5%(cinco décimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die; e demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas no contrato.

Já em relação à Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, passou-se a vigorar as com as alterações insertas nos artigos 26-A, 32-A, § 2º e 35, § 3º, ao disporem, respectivamente:

a) a obrigatoriedade do quadro-resumo com as indicações delineadas em seus incisos;

b) em caso de resolução contratual por fato imputado ao adquirente, respeitado o disposto no § 2º deste artigo, deverão ser restituídos os valores pagos por ele, atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, podendo ser descontados dos valores pagos de fruição do imóvel: até equivalente a 0,75% (setenta e cinco centéssimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, cláusula penal e administrativa, inclusive arras ou sinal; encargos moratórios relativos a prestações pagas em atraso pelo adquirente, débitos de impostos, despesas condominiais, associativas ou equivalentes; custas e emolumentos incididos sobre a restituição ou rescisão; comissão de corretagem, desde que integrada ao preço do lote.;

c) Se ocorrer o cancelamento do registro por inadimplemento do contrato, e tiver sido realizado o pagamento de mais de 1/3 (um terço) do preço ajustado, o oficial do registro de imóveis mencionará esse fato e a quantia paga no ato do cancelamento, e somente será efetuado novo registro relativo ao mesmo lote, mediante apresentação do distrato assinado pelas partes e a comprovação do pagamento da parcela única ou da primeira parcela do montante a ser restituído ao adquirente, na forma do art. 32-A desta Lei, ao titular do registro cancelado, ou mediante depósito em dinheiro à sua disposição no registro de imóveis. A obrigação de comprovação prévia de pagamento da parcela única ou da primeira parcela como condição para efetivação de novo registro, prevista no caput deste artigo, poderá ser dispensada se as partes convencionarem de modo diverso e de forma expressa no documento de distrato por elas assinado.

Definidos esses liames e outras particulares na Lei de Distrato Imobiliário, o que se aguarda são as definições pelo Poder Judiciário quanto à aplicação da legislação aos contratos celebrados antes dessa data, pois já foram proferidos julgados pela sua aplicação e não aplicação.

Sobre o tema, um juiz da primeira instância de São Paulo (7ª Vara Cível) aplicou a nova lei do distrato para reforçar sua decisão em uma ação sobre o tema ajuizado antes de a Lei 13.786/2018 entrar em vigor, perfazendo em sua fundamentação a tese de que:

O contrato ainda está em curso e as partes estão cumprindo. O que a nova lei não pode é atingir a coisa julgada. Antes, não havia parâmetro de contrato para o mercado, então, onde houver omissão de regras, de forma de pagamento, a Justiça deve olhar para a nova lei.

Em sentido contrário, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo publicou no dia 14 de janeiro de 2019 acórdão proferido pela Segunda Câmara de Direito Privado relatado pela desembargadora Rosângela Telles nos autos da Apelação 1012015-48.2018.8.26.0100 pela irretroatividade da Lei 13.786/2018, cuja aplicação se restringe aos contratos celebrados após a sua vigência, entendimento do qual compartilho.

A fundamentação foi calcada no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, sobretudo ao considerar a existência de ato jurídico perfeito. No mesmo sentido, o art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro determina que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Em recente decisão proferida pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça datada de 27 de março de 2019, ao examinar questão de ordem levantada pelo ministro Luis Felipe Salomão no REsp 1.498.484, o qual se encontra inserido no tema repetitivo 970 (Discute-se a possibilidade de cumular a cláusula penal decorrente da mora com indenização por lucros cessantes quando há atraso por parte da construtora), decidiu-se que não serão aplicados diretamente os dispositivos da Lei 13.786/2018 no julgamento de daquele temas repetitivos (insere-se também o tema 971 - trata da aplicação de penalidades contra a construtora em casos de atraso na entrega do imóvel comprado na planta).

Ao apresentar a questão de ordem, o ministro Salomão citou exemplos, na doutrina e em julgados da Terceira e da Quarta Turmas do STJ, para mostrar que, em vista da irretroatividade da lei, não seria possível a modificação do entendimento jurisprudencial em processos pendentes de julgamento, mesmo com a posterior mudança normativa:

Penso que não se pode cogitar de aplicação simples e direta da nova Lei 13.786/2018 para solução de casos anteriores ao advento do mencionado diploma legal (retroatividade da lei, com consequente modificação jurisprudencial, com ou sem modulação).

Ainda segundo o ministro, a questão de ordem visou provocar desde logo a discussão entre os componentes da seção para propiciar “adequado amadurecimento” sobre as questões dos repetitivos, ensejando segurança, evitando surpresas e permitindo maior qualificação dos debates na solução dos recursos afetados.

Nesse cenário de definições, muitas discussões sobre a aplicação da Lei de Distrato Imobiliário serão páreo para debates jurídicos, doutrinários e processuais, porém deverão ser resguardados preceitos legais, sob pena de serem colocados de lado face à justificativa de ausência de previsão expressa sobre a sua aplicabilidade.

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[1] BRASIL. PROJETO DE LEI Nº 1.220, DE 22 DE ABRIL DE 2015. Regulamenta a desistência do contrato de incorporação imobiliária com a retenção de até 10 % (dez por cento) do valor pago por parte da incorporadora. Disponível em: https://www.câmara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1631713&filename=PRL+1+CDC+%3D%3E+PL+1220/2015. Acesso em 29 de abril de 2019.

[2] BRASIL. LEI Nº 10.931, DE 02 DE AGOSTO DE 2004, Dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, as Leis no 4.591, de 16 de dezembro de 1964, no 4.728, de 14 de julho de 1965, e no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L10.931.htm. Acesso em: 30 de abril de 2019.